Requisitos para trasladar una sociedad domiciliada en el extranjero a España

Escrito por David García Vázquez

Abogado tributario y consultor independiente, con amplia experiencia en otros ámbitos del derecho, tales como el civil, mercantil y con profundos conocimientos en materia contable.

28 febrero, 2020

En  un momento en el que control tributario  sobre las sociedades offshore es cada vez mayor conviene realizar un breve análisis  sobre  los requisitos  de la normativa societaria española en materia de traslado de sociedades extranjeras a España. La normativa española es muy escasa respecto a dichos requisitos, básicamente aparecen regulados por la  ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME),  Reglamento del Registro Mercantil (RRM) y las interpretaciones dadas al respecto por la Dirección General del Registro y Notariado ( DGNR).

En primer lugar, tenemos que tener en cuenta que el traslado del domicilio conlleva, la adopción de una nueva nacionalidad y consiguientemente un cambio del Derecho aplicable a la sociedad. La primera cuestión que nos podemos  plantear es si resulta posible el traslado del domicilio social con mantenimiento de la personalidad jurídica al concreto país en que desea establecerse la sociedad. En este sentido, la LME ha incorporado al Derecho español desde su entrada en vigor el 4 de julio de 2009 una regulación del traslado internacional del domicilio social, aplicable tanto a la «emigración» de las sociedades mercantiles españolas al exterior, como a la «inmigración» de sociedades extranjeras.

REQUISITOS DE LA  LME

Artículo 92 Régimen jurídico del traslado internacional del domicilio social

El traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad mercantil española inscrita y el de una sociedad extranjera al territorio español se regirán por lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales vigentes en España y en este Título, sin perjuicio de lo establecido para la sociedad anónima europea

Artículo 93 Traslado del domicilio social al extranjero

De conformidad  con el artículo 93 de la LME podemos encontrarnos que en el ordenamiento jurídico del país de origen o en el ordenamiento jurídico del país de destino, no permita el mantenimiento de la personalidad jurídica por razón del traslado del domicilio.

En este caso, la sociedad cuyo traslado de domicilio se pretende , se debe de disolver en el país de origen y constituir una nueva sociedad en el país de destino.

En el supuesto que ambos ordenamientos jurídicos involucrados admitan que conserve su personalidad jurídica la sociedad cuyo traslado de domicilio se pretende, debemos saber que respecto a la forma de acreditar de que la legislación extranjera permita el traslado del domicilio sin pérdida de la personalidad jurídica de esta última, esta deberá realizarse de conformidad con el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en virtud del cual la observancia de las formas y solemnidades exigibles en el país de origen podrán acreditarse, entre otros medios, por Notario o Cónsul español o por Diplomático, Cónsul o funcionario del país de origen de la sociedad. Tal y como se establece  en la Resolución de 6 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, al establecer que se aplicarán las reglas generales de Derecho Internacional Privado que sean de aplicación, así como las de nuestro ordenamiento jurídico en relación a la aplicación del derecho extranjero e inscripción, en su caso, de documentos extranjeros”.

 Además, debemos de  seguir los siguientes trámites previstos por LIM:

Proyecto de traslado (artículo 95 LIM)

El proyecto de traslado contendrá, al menos, las menciones siguientes:

1.ª La denominación y domicilio de la sociedad, así como los datos identificadores de la inscripción en el Registro Mercantil.

2.ª El nuevo domicilio social propuesto.

3.ª Los estatutos que han de regir la sociedad después de su traslado, incluida, en su caso, la nueva denominación social.

4.ª El calendario previsto para el traslado.

5.ª Los derechos previstos para la protección de los socios y de los acreedores, así como de los trabajadores.

Depósito y publicación

Los administradores están obligados a presentar, para su depósito en el Registro Mercantil correspondiente, un ejemplar del proyecto de traslado. Efectuados el depósito y la calificación del Registrador, éste comunicará al Registrador mercantil central para su inmediata publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

En el anuncio en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» deberán constar la denominación, el tipo social y el domicilio de la sociedad que se traslada, los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, así como una indicación de las condiciones de ejercicio de los derechos de los socios y de los acreedores y la dirección donde pueda obtenerse, sin gastos, información sobre esas condiciones.

Artículo 96 Informe de los administradores

Los administradores elaborarán un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de traslado en sus aspectos jurídicos y económicos, así como sus consecuencias para los socios, los acreedores y los trabajadores.

Artículo 97 Aprobación por la junta de socios

El traslado del domicilio a otro Estado habrá de ser acordado necesariamente por la junta de socios con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se traslada.

Artículo 98 Convocatoria de la junta y derecho de información

La convocatoria de la junta deberá publicarse en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta.

Requisitos del Reglamento del Registro Mercantil

Al margen de  los anteriores  requisitos, el artículo  309 , establece lo siguiente:

-Conforme a la normativa del registro mercantil, este exigirá un histórico jurídico vigente. Es decir, se deberá aportar un certificado digital de las inscripciones vigentes en el registro extranjero de procedencia.

Respecto a este requisito la DGNR, en su resolución de 4 de febrero del 2000, dispone que en aquellos supuestos en los que se aprecie que la certificación literal presentada en el Registro Mercantil, junto con la escritura, es insuficiente para apreciar los extremos o circunstancias que han de constar necesariamente en la primera inscripción de la sociedad según la legislación española, el registrador podrá exigir los títulos que sirvieron de base a los asientos del Registro del país de origen.

-Igualmente, será preciso aportar el depósito de cuentas del último ejercicio terminado. Este depósito se realizará tanto en el registro extranjero como en el registro español.

Respecto a este requisito ,podemos destacar la resolución de la DGRN de fecha 25 de junio de 2018 en que analiza el traslado de domicilio de una sociedad panameña a España. El registrador verifica que el capital consignado en las cuentas no coincide con el que figura inscrito en el registro. En consecuencia, califica de defectuoso el traslado, lo que no es excepcional.

Informe de Experto Independiente

En el supuesto  de que  la sociedad esté domiciliada en un estado que  no forme parte del Espacio Económico Europeo, será asimismo necesario un informe de experto independiente que justifique que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social exigido por el derecho español. El experto independiente lo designará el Registro Mercantil de la provincia de destino conforme a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

En relación a este requisito, se ha pronunciado en varias ocasiones la Dirección General de Registros y Notariados. Podemos destacar,  la resolución de 14 de marzo de 2014 en la que se exige informe de experto para el traslado del domicilio de Gibraltar a España.

Conclusiones:

-Los requisitos formales para realizar el cambio son muy elevados se recomienda que se realicen por un experto mercantil, ya que se debe cumplir con:

-Cumplir con los requisitos de LME

-Cumplir los requisitos del Reglamento de registro notariado

Todos ellos, de acuerdo con las directrices de la DGRN

Además, en materia de sociedades domiciliadas fuera de UE es bastante más complejo realizar el cambio, con lo que puede conllevar que la sociedad en el extranjero,  tiene la obligación de liquidarse y extinguirse antes de efectuar el traslado, por lo que no es posible llevarlo a cabo sin pérdida de su personalidad jurídica. Además, las plusvalías latentes que se generan al extinguir la sociedad, lo que elimina la neutralidad fiscal de la operación y conllevaba importantes costes fiscales que pueden hacer que el traslado sea prácticamente impracticable.

En Europa en cambio, a raíz de la sentencia de 25 de octubre de 2017 (asunto C-106/16, Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o.), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que esas restricciones son contrarias a la libertad de establecimiento y, por tanto, incompatibles con el Derecho de la Unión Europea. En esta sentencia se determina que el derecho a trasladar el domicilio social a otro Estado miembro forma parte de la libertad comunitaria de establecimiento, y supone un paso más hacia una armonización del traslado internacional del domicilio a nivel europeo.

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