Panorama de la fiscalidad actual de la empresa familiar

Nuestro sistema impositivo grava la transmisión de la propiedad de una generación a otra por medio del Impuesto Sobre Sucesiones y Donaciones (En adelante ISD). Este tributo actualmente se encuentra parcialmente cedido a las Comunidades Autónomas. Muchas de nuestras comunidades han ido estableciendo bonificaciones, cuando la sucesión se produce fundamentalmente de padres a hijos. Sin embargo, existen comunidades autónomas que el impuesto no está bonificado. En la actualidad las Comunidades Autónomas que no tienen bonificaciones, similares a la de la Comunidad Autónoma de Madrid (Bonificación del 99% sucesión entre parientes de hasta 2 grado de parentesco) son:Andalucía, Cantabria, Castilla y León y Cataluña.

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Para los ciudadanos residentes en estas comunidades autonomas, deben saber que hay una reducción en la normativa que regula el Impuesto Sobre Sucesiones y Donaciones que goza de vital importancia cuando hablamos de la transmisión del patrimonio empresarial, que es la reducción de empresa familiar .Esta reducción es del 95 % de la base imponible, pero  por desarrollo de la normativa autonómica, en algunas comunidades autónomas se eleva hasta el 99%.

En concreto el porcentaje de esta reducción, en las Comunidades Autónomas anteriormente citadas es el siguiente:

Andalucía (99%).
Cantabria (98%).
Castilla y León (99%).
Cataluña ( 95%).

Normalmente, para aplicar estas mejoras autonómicas el heredero debe residir en el territorio de la comunidad Autónoma.
La importancia de poder aplicar o no esta reducción, se ve fácilmente con el siguiente ejemplo práctico.

Ejemplo.
Imaginemos que una persona fallece y reside en la Comunidad de Andalucía, el único heredero es su hijo mayor de 21 años edad y que  este, carece de patrimonio. En el momento del fallecimiento el padre tiene el siguiente patrimonio:

-Un bien inmueble valorado en 100.000 euros.
-100 % del capital social de una sociedad mercantil, compuesta por activos empresariales con un valor a efectos del ISD de 1.000.000 euros.
-Activos financieros con un valor de mercado por importe de 50.000 euros.
Nota: Consideramos que no existe ajuar doméstico, para el cálculo de la cuota tributaria del ISD.
Si no cumple con los requisitos para aplicar la reducción, el importe a pagar por el hijo al heredar los bienes del padre por el ISD es de 494.335,41 €. Mientras, que si se cumplen con los requisitos de este beneficio, el importe a pagar será de 138.765,85 €. El ahorro fiscal es superior a los 300.000 euros.

Para poder aplicar esta reducción, como norma general, se debe cumplir con los siguientes requisitos:

-La actividad principal de la sociedad no puede consistir en la gestión de un patrimonio (aplicación de las normas del régimen de sociedades patrimoniales).
-La participación en la entidad habrá de ser al menos el 5% (o el 20% si lo posee conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales en segundo grado).
-Alguno de los sujetos que cumplen con el porcentaje de participación en el capital social de la entidad, debe ejercer funciones de dirección en la entidad participada, por cuyo desempeño deberá percibir una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales o del trabajo.

Nota:
• No se computan los rendimientos de este tipo derivados de las actividades económicas cuyos bienes y derechos estén exentos en el Impuesto  Sobre el  Patrimonio (En adelante IP).
• Cuando el titular de las participaciones lo sea en varias entidades que den derecho a la exención el cómputo del 50% de la totalidad de rendimientos, se hará de forma separada para cada una de las entidades.

Si se cumple con estos requisitos, podrán aplicar la reducción de empresa familiar hasta los herederos de tercer grado de parentesco con el causante. No obstante, como norma general el heredero ha de mantener las participaciones o conservar el valor de las participaciones heredadas, al menos 10 años desde que se produce la transmisión(Algunas comunidades autónomas reducen este plazo a 5 años).

Al margen de que si la transmisión del patrimonio empresarial se produce mediante una donación, para poder aplicar la reducción  en el momento  de liquidar el impuesto de donaciones se deben cumplir estos requisitos:
Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión

La participación en la entidad habrá de ser al menos el 5% (o el 20% si lo posee conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales en segundo grado)
Al igual que si adquiere por herencia, el donatario como norma general, debe de conservar el valor de las participaciones donadas, al menos 10 años desde que se produce la transmisión. ((Algunas comunidades autónomas reducen el plazo a 5 años).

Cundo se pretende aplicar este beneficio tributario, la propia práctica tributaria ha planteado diversos supuestos y son numerosos y muy variados los pronunciamientos de los tribunales de nuestro país, sobre si se pueden considerar cumplidos o no estos requisitos que establece la normativa tributaria. Desde este post trataremos de hacer un resumen de las sentencias de los tribunales de nuestro país y de la doctrina administrativa más relevante al respecto.

En relación al requisito que uno de los miembros del grupo ejerza funciones de dirección.

Es relevante, la Sentencia de 31 de marzo del 2014, en esta sentencia el alto tribunal considera que se cumple con el requisito de ejercer de funciones de dirección, a pesar de que el cargo de la administración en la sociedad es gratuito, ya que por sus tareas el causante intervenía de forma decisiva en el desarrollo normal de la empresa.
En concreto, en esta setencia se establece que independientemente de la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas en una entidad mercantil, lo realmente decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización.
Finalmente, respecto a los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia del país, son  de destacar:
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 24 de junio del 2014,  en la cual se considera que  las ganancias patrimoniales extraordinarias que tiene el contribuyente, no deben tenerse en cuenta a la hora de calcular el requisito de la principal fuente de renta.
La Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Asturias, de fecha 9 junio del 2014, en esta sentencia ,se establece que  no se cumple con el ejercicio de funciones de dirección, cuando queda probado que no dedica tiempo suficiente a estas tareas( En este caso ,el sujeto emplea dos horas semanales).

Desde el punto de vista de la doctrina administrativa, es de destacar los siguientes consultas vinculantes, en los que se plantean diversos supuestos:

Respecto  a la posibilidad de  aplicar este beneficio fiscal cuando se donan de participaciones sociales de una entidad holding, es irrelevante que los donantes mantengan el ejercicio de funciones directivas en sociedades filiales del grupo en su condición de miembros de los órganos de administración sin percepción de retribución; lo que es absolutamente necesario es que se dejen de ejercer funciones directivas en la empresa donada. (CV0560-14).

La imposibilidad de que las participaciones en una SOCIMI puedan aplicar la exención del Impuesto Sobre el Patrimonio y por consiguiente tampoco la reducción del ISD. (CV1125-14).

En el supuesto que en Consejo de Administración de entidad mercantil, forme parte como vocal (sin ningún poder ejecutivo), un ex-socio, que ha donado sus participaciones. Sin que este vocal influya en la toma de decisiones en la gestión de la empresa ni, consecuentemente, percibiría retribuciones por ello. En tales circunstancias, se entiende que no se infringiría el requisito de la letra b) del artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto Sobre Sucesiones y Donaciones y que por tanto los beneficiarios de la donación, pierdan el derecho a la reducción practicada por la donación. (CV1701-14).

En definitiva es mucha la casuística que se puede dar en el momento de aplicar esta reducción y muchas y muy variadas las resoluciones de los tribunales de nuestro país al respecto. Desde este post, si sois dueños de empresas familiares, os animo que acudir a profesionales ampliamente formados al respecto.

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