La problemática de la exención por reinversión en el IRPF en el supuesto de compra de viviendas sobre plano

Escrito por David García Vázquez

Abogado tributario y consultor independiente, con amplia experiencia en otros ámbitos del derecho, tales como el civil, mercantil y con profundos conocimientos en materia contable.

16 enero, 2020

Uno de los grandes problemas que  afronta el contribuyente es como puede aplicar la exención por reinversión de la ganancia patrimonial que se genera en el IRPF por la transmisión de la vivienda habitual cuando el contribuyente invierte el importe obtenido en dicha transmisión en la adquisición de una nueva vivienda en el plazo de dos años desde que se genera dicha transmisión y sin embargo por circunstancias ajenas a su voluntad  ( retrasos en la construcción ) en dicho  plazo  no se efectuó la entrega de la vivienda. En estos supuestos, la  doctrina de  nuestra  Administración Tributaria es  que el contribuyente viene incumpliendo con la Ley y por consiguiente debe de devolver el importe reinvertido junto con los intereses de demora, ya que para la Administración Tributaria, lo fundamental es que se produzca la entrega de la casa en dicho plazo con independencia de los posibles pagos previos que el contribuyente ha podido efectuar al promotor. Este criterio es defendido por el Tribunal Económico Administrativo Central en la resolución de 08 de septiembre de 2016. Resolución 6371-2015 en Unificación de criterio, en la cual  se establece que no se puede tener en cuenta que se realizó la inversión por el mero hecho de la firma de un contrato de compraventa y haber efectuado pagos a cuenta a la empresa constructora, aun cuando los pagos superen la ganancia exenta obtenida por el contribuyente, ya que la adquisición se producirá en la fecha en que de acuerdo con las disposiciones del Código Civil concurran el título o contrato y la entrega o tradición de la nueva vivienda, siendo indiferente el inicio del momento de la construcción. Por tanto, la finalización de las obras de construcción y la entrega del inmueble deben llevarse a cabo en el plazo de dos años desde la fecha de la transmisión de la primera vivienda independientemente de los avatares civiles, legales, administrativos, burocráticos por los que pase, hechos que no concurren en el caso de la obligada tributaria

Sin embargo, aunque existen sentencias que defiende que lo fundamental es que se produzca la entrega de la vivienda en ese plazo , así  entre otras , es el criterio recogido en  las Sentencias del TSJ de Castilla y León, de 8 de marzo de 2013, (recurso 504/2011) y del TSJ de Cantabria, de 22 de noviembre de 2012, (recurso 189/2011 ),  en los últimos tiempos viene a ofrecer una opinión menos estricta y más acorde con lo que debería ser el espíritu de la norma que es que en el plazo de dos años se reinvierta el importe  ganando por la transmisión de la vivienda habitual en una nueva vivienda, con independencia que por circunstancias ajenas a su voluntad se produzca la entrega de la misma al contribuyente o no. En este sentido, podemos destacar las siguientes sentencias:

La del TSJ  de Valencia, resolución  958/2019 de 16 de mayo del 2019 que en sus fundamentos de derecho establece que a los efectos de entender observado el plazo de los dos años que se debe respetar para gozar del beneficio fiscal pretendido lo transcendente es que la reinversión de la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión de la vivienda habitual se realice dentro de ese plazo aun cuando el otorgamiento de la escritura no lo respete.

Este mismo criterio se establece por el TSJ de Madrid, en la resolución 1244/2016 de 5 de diciembre del 2016  que establece en sus fundamentos de derecho que una vez determinado que el recurrente, aunque no adquirió la vivienda en construcción dentro del plazo de dos años desde la transmisión de su anterior vivienda habitual, sí pago la cantidad mencionada dentro  de dicho término y por consiguiente tiene derecho aplicar la exención por reinversión.

La Sentencia del TSJ de Andalucía, de 10 de julio de 2014, dictada en el recurso 56/2011, sostiene el criterio contrario a la Administración, haciendo referencia al criterio del propio TEAR de Andalucía, y mantiene que lo determinante es la «reinversión» del importe de la ganancia patrimonial obtenida en los dos años siguientes.

Este último criterio desde mi opinión y la de alguno de nuestros tribunales  es el que resulta más acorde con la redacción del art. 39 del RIRPF ya que si bien en su apartado primero habla de «la adquisición de una nueva vivienda habitual» en su apartado segundo se hace referencia a que la «reinversión» del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años,  la tendencia más reciente de nuestros tribunales es  que el  legislador  no esté queriendo únicamente favorecer con la exención fiscal a las reinversiones en vivienda habitual que se materialicen cuando la vivienda en construcción sea entregada dentro del plazo de dos años, que es lo que se denomina comúnmente como «adquisición jurídica», sino que lo que debe interpretarse como la voluntad del legislador es que estén exentas las ganancias patrimoniales obtenidas si se reinvierten en el plazo de dos años en la adquisición de una vivienda, sin exigir que la vivienda se entregue en ese periodo de tiempo.

En definitiva otra batalla más entre la administración y los tribunales y que el  gran perjudicado es el contribuyente que carece de medios para defender sus pretensiones ante estos últimos.

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