Ante la inestabilidad política de nuestros actuales gobiernos autonómicos son numerosos los clientes que me han planteado la posibilidad de donar las participaciones sociales a sus hijos a lo largo de este año, teniendo en cuenta que algunas comunidades autónomas estas donaciones a día de hoy prácticamente no tributan, están bonificadas al 99% en la Comunidad Autónoma de Madrid, por ejemplo.

Sin embargo, debemos saber que por esta donación (el donante) es obligado a tributar en su IRPF por la diferencia entre el precio que adquiere la participación y por el valor respecto al cual se transmite la misma. Que, como norma general, deberá ser como mínimo, en el caso de valores no cotizados, por el mayor de los dos siguientes:

• El valor del patrimonio neto que corresponda a los valores transmitidos resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
• El que resulte de capitalizar al tipo del 20% el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balance.

Es decir, si dono unas participaciones que adquiero por 50.0000 euros y las transmito por 250.000 euros, debo de tributar conforme a la siguiente escala:

No obstante, si estas donaciones se considera que son de participaciones de empresas familiares ,conforme   se establece la norma del Impuesto del Patrimonio y la de Sucesiones y Donaciones; al margen de tener derecho a una reducción en el Impuesto de Donaciones del 95%, (en algunas comunidades autónomas es hasta el 99%), la anterior ganancia patrimonial que se genere en el contribuyente estaría exenta de tributar en el IRPF. Es decir, pasa a ser 0 euros.

Por consiguiente, siempre es muy recomendable cumplir con los siguientes requisitos:

A)Que la entidad ejerza una actividad económica y no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
b) Que el sujeto pasivo ostente un 5% individual o un 20% con su “grupo familiar” (cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado).
c) Que uno de los miembros del “grupo familiar” ejerza funciones de dirección y su retribución sea superior al 50% del conjunto de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas

Al margen que en el caso de donaciones se debe cumplir con que:
-El donante ha de tener 65 o más años, o hallarse en situación de incapacidad permanente (absoluta o gran invalidez).

-Si el donante venía ejerciendo funciones de dirección, ha de dejar de ejercerlas y de percibir remuneraciones por esta causa, desde la transmisión.

–El donatario debe mantener lo adquirido y el derecho a la exención en el IP durante diez años.

La jurisprudencia sobre el cumplimiento de cada uno de estos requisitos en los últimos años ha sido muy prolifera y muy variada, así podemos destacar:

–Las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2013, que establece que a efectos de comprobar si la actividad económica desarrollada por el causante constituía su principal fuente de renta será como norma general la del año del devengo.

Criterio ratificado por los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país, entre otros en la sentencia de 54/2019 de fecha de 31 de enero del 2019.

No obstante, de acuerdo con las Sentencias de 5 de abril y de 8 de abril de 2019 de acuerdo a las circunstancias excepcionales del tipo de actividad, el año que se ha de tomar en consideración a efectos de analizar si los rendimientos de la actividad constituyen la principal fuente de renta es el inmediatamente anterior al fallecimiento.

En el caso planteado, causante había fallecido en el primer semestre del año natural y su explotación agrícola, por la naturaleza de los cultivos, no generaba beneficios hasta el segundo semestre de cada año. Además, resulta acreditado que cumplía que la actividad era su principal fuente de renta en años anteriores.

–Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de abril de 2019 que establece que la reducción de empresa familiar reconocida por la administración en una liquidación provisional girada por ella no puede ser objeto de comprobación posterior.

–Las Sentencias del Tribunal Supremo del  , 26 de mayo y  14 julio del 20107 que establece que   los requisitos para disfrutar de la exención en el IP y por  con siguiente  la reducción por la transmisión de la empresa en el ISYD, no es necesario que el sujeto que ejerza las funciones de dirección tenga que ser titular de las participaciones sociales al momento del devengo del impuesto, basta con  que sea algún sujeto que forma parte del grupo familiar de acuerdo con las normas del impuesto del Patrimonio

– La  Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2016: que establece que  la gratuidad del cargo de Administrador no pone en peligro las reducciones en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la Adquisición de la Empresa Familiar, no tiene relevancia siempre y cuando quede demostrado que se ejercen, de manera real y efectiva, las funciones de administración y que la retribución percibida por estas funciones supere el 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

–Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sentencia de 24 de enero de 2019   que establece que cuando la minoración del valor de las acciones responde a la voluntad interna del contribuyente se entiende incumplido el requisito de mantenimiento.

–Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , Sentencia 737/2018 , de 5 de octubre del 2018 , en una sociedad cuyo objeto social es la de arredramiento de bienes inmuebles , si  la persona que se encarga de la gestión de los bienes es una persona en la que no concurren los requisitos de dependencia y ajenidad ( al ser titular del más del 50% de las participaciones) , no se cumplirán los requisitos  para que en esa sociedad se consideren que hay actividad empresarial y por tanto no dará derecho a aplicar la reducción de empresa familiar.

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sentencia 49/2016, de 21 de enero de 2016 que establece en sus fundamentos de derecho que los derechos de crédito que ostenta el actor contra una sociedad de abogados por los servicios como abogado prestados por el mismo en concepto de prestación accesoria de socio remunerado por la sociedad no pueden entenderse como de derechos de crédito afectos a la actividad profesional. Una cosa es que el derecho de crédito sea necesario para el desarrollo de la actividad y obtención de rendimientos de la misma, y otra distinta que el derecho de crédito sea el mismo rendimiento de la actividad, que aparece bajo la forma de derecho de crédito por cuanto en la fecha de cierre de los respectivos ejercicios aún no puede hacerse efectivo”.

Y en materia de doctrina administrativa podemos destacar:

-Tribunal Económico Administrativo Central,17 de mayo del 2018, a   efectos de determinar el periodo que se debe tener en cuenta para cumplir el requisito de la principal fuente de renta en el caso de la sucesión mortis causa, debemos estar al período comprendido entre el primer día del año y la fecha del fallecimiento.

–Dirección General de Tributos en la Consulta Vinculante de 11 de enero de 2019, La consulta considera que, una vez que el consultante pase a estar jubilado, impide la llevanza personal y directa del negocio y, en consecuencia, provocaría el incumplimiento de uno los requisitos para la aplicación del régimen de empresa familiar.

–Dirección General de Tributos. Consulta Vinculante V2812-18, de 26 de octubre de 2018, que establece que para poder aplicar el régimen de empresa familiar a una donación de las participaciones de una sociedad no es necesario que quien realice funciones de dirección participe en su capital social

No obstante, quedan cuestiones importantes por resolver por nuestros tribunales así, por ejemplo:

-Auto del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 2018, a efecto de establecer qué período debe tomarse en consideración para verificar el cumplimiento de los requisitos para la aplicación de la “reducción de empresa familiar”, en concreto, en la obtención de la principal fuente de renta por la realización de funciones directivas, cuando éste requisito no concurren en el causante.

-Auto del Tribunal Supremo , de 21 de noviembre del 2018, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, desde qué momento debe computarse el plazo de prescripción en las donaciones acreditadas mediante transferencias bancarias, únicamente reflejadas en los correspondientes apuntes bancarios, si desde que la Administración tributaria tuvo conocimiento de tales donaciones o treinta días hábiles después de la fecha en que consta en dichos apuntes que se efectuaron las referidas transferencias.

Para finalizar y dada la transcendencia económica que puede tener el cumplir o no con estos requisitos, resulta muy recomendable efectuar una revisión periódica, así como tener muy presente la evolución de la jurisprudencia de los tribunales sobre el cumplimiento de los mismos. En ocasiones, la falta de revisión o actualización puede suponer un elevado coste fiscal.