Donaciones de Empresas familiares

Escrito por David García Vázquez

Abogado tributario y consultor independiente, con amplia experiencia en otros ámbitos del derecho, tales como el civil, mercantil y con profundos conocimientos en materia contable.

21 febrero, 2020

En un momento  de incertidumbre,  en el cual  es posible que  se  endurezcan las políticas fiscales en materia sucesoria, desapareciendo los beneficios fiscales que tienen algunas comunidades como Madrid. Son muchos los contribuyentes, dueños de empresas que por medio de la  donación de sus participaciones empresariales, se plantean adelantar el legado de su patrimonio a sus hijos. En relación a dichas donaciones , el contribuyente debe saber que si esas participaciones cumplen con determinados requisitos previstos en la normativa del Impuesto sobre el Patrimonio y en la normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones , se consideran participaciones de empresas familiares y dan derecho a disfrutar de los  siguientes beneficios fiscales:

-La ganancia patrimonial que  se genera el Donante  en el IRPF está exenta de tributar (Esta se determina como norma general, entre la diferencia entre el valor de adquisición y transmisión de las participaciones).

En  el Impuesto de Donaciones por dicha donación, el donatario tiene derecho a que se aplique una reducción del 95 al 99%  por el valor de dichas participaciones.

Para aplicar estos beneficios, se deben cumplir de forma general con los siguientes requisitos:

-La entidad, sea o no societaria, ha de realizar de manera efectiva una actividad económica y no debe tener como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

-La participación del contribuyente en el capital de la entidad ha de ser al menos del 5 por 100, computada de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes, o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

-El contribuyente debe ejercer efectivamente funciones de dirección en el seno de la entidad.

-Por las funciones de dirección ejercidas en la entidad, el sujeto pasivo ha de percibir una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas.

-El donante ha de tener 65 o más años, o hallarse en situación de incapacidad permanente (absoluta o gran invalidez).

La interpretación de nuestros tribunales y la doctrina administrativa de cuando se dan por cumplidos estos requisitos es muy variada y es muy recomendable tener en cuenta cualquier novedad, si  el contribuyente, está  planteando realizar cualquier tipo de donación.

En este sentido, como principales novedades tenemos:

–  Sentencia  del   Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 737/2018, de 5 de octubre del 2018

En una sociedad cuyo objeto social es la de arrendamiento de bienes inmuebles, si la persona que se encarga de la gestión de los bienes es una persona en la que no concurren los requisitos de dependencia y ajenidad (al ser titular del más del 50% de las participaciones), no se cumplirán los requisitos para que en esa sociedad se consideren que hay actividad empresarial y por tanto no dará derecho a aplicar la reducción de empresa familiar.

Sentencia del Tribunal  Supremo, núm. 678/2019, Fecha de sentencia: 23/05/2019

Respecto los requisitos para disfrutar de la exención en el IP y por con siguiente la reducción por la transmisión de la empresa en el ISYD, no es necesario que el sujeto que ejerza las funciones de dirección tenga que ser titular de las participaciones sociales al momento del devengo del impuesto, basta con que sea algún sujeto que forma parte del grupo familiar de acuerdo con las normas del impuesto del Patrimonio que establecen que forma parte del grupo familiar.

Criterio, que también establece la Dirección General de Tributos en la consulta V2812-18, de 26 de octubre de 2018

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sentencia de 8 de marzo de 2019

La exención de empresa familiar  (Normativa del IP) se aplica a las participaciones en el capital de la sociedad prestataria y no a los préstamos participativos otorgados a esta. Sin embargo, en relación al contenido de esta sentencia , el Tribunal Supremo acaba de admitir mediante un auto  con fecha 31 de enero del 220, que  tiene intereses casacional, el determinar si  la exención de empresa familiar  (Normativa del IP) se aplica a  los préstamos participativos con entidades cotizadas y  no cotizadas, habida cuenta de  la equiparación que el artículo 20.d del  Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica realiza entre estos y los fondos propios. Que estable que:

 “Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Sentencia de 28 de enero de 2019

En el cómputo de la principal fuente de renta en el IRPF  del contribuyente, se excluyen los rendimientos de otras actividades empresariales, pero no los rendimientos de actividades profesionales.

Dirección General de Tributos. Consulta Vinculante de 11 de enero de 2019

La percepción de una pensión de jubilación impide la llevanza personal y directa de un negocio de arrendamiento, por lo que no es posible aplicar el régimen de empresa familiar

Sin embargo, esta consulta contradice la V1671-2017  de   29 de julio del 2017  y V1695-18 de 14de junio de 2018  que establecía que la percepción de esta no es obstáculo para la concesión del beneficio. En la cual se establecía que:

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 12 de marzo y 10 de junio de 2009, declaró que la existencia de pensión de jubilación es cuestión ajena a la normativa tributaria por lo que, si concurren los requisitos legales establecidos para el beneficio tributario, la percepción de aquella no es obstáculo para la procedencia de este.”

Dirección General de Tributos  Consulta Vinculante de 11 de enero de 2019 (V0817-17), de 30 de marzo del 2017

Entiende que respecto al ejercicio de las funciones de dirección, El desarrollo reglamentario de la Ley 19/1991 – Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre- establece, en su artículo 5.1.d), que se “considerarán funciones de dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de Presidente, Director General, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa”.

 Entiende tributos  que se trata de una enumeración a título de ejemplo, sin carácter exhaustivo, con la que se pretende vincular el concepto de “funciones directivas” con la dirección de la empresa, no tanto con las grandes decisiones a largo plazo y de política general de la entidad, sino con el día a día gerencial de la misma.

Dirección General de Tributos. Consulta V0999-19 de 8 de mayo de 2019

Las rentas derivadas de la venta de participadas computan como beneficios no distribuidos , no podrán no computarse como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos, entre otros, como consecuencia de la transmisión de la participación en una sociedad filial, siempre que los beneficios se hayan obtenido en el propio año o en los últimos 10 años anteriores y se cumplan el resto de requisitos previstos para la entidad participada en la normativa.

Dirección General de Tributos. Consulta V1483-19 de 20 de junio de 2019

En el caso de transmisiones inter vivos, el ISD se devenga el día en que se perfecciona la donación, por lo que será dicha fecha la que se tome en consideración a los efectos de analizar el cumplimiento de los requisitos para la aplicación de la reducción de empresa familiar en el ISD. En lo que se refiere al IP, deberán analizarse el cumplimiento de los requisitos el día de devengo del ISD (día en que se perfecciona la donación), con independencia de los anteriores devengos del IP.Finalmente respecto al  IRPF, al tratarse de un impuesto cuyo periodo impositivo no se interrumpe con ocasión de la donación, a diferencia de lo que ocurre en las transmisiones mortis causa,  se deberá considerar el último periodo impositivo anterior a la donación.

Como vemos , son muchas interpretaciones y a veces contradictorias entre ellas, que se deben de tener muy en consideración cuando planteamos realizar una donación de nuestras participaciones en empresas familiares .

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