Concepto de dependencia y ajenidad y la calificación de la retribución del socio profesional

Tras la publicación de la nota de la Subdirección General de Información y Asistencia Tributaria de fecha 10 de febrero del 2015, este organismo vuelve a considerar que si la relación socio-sociedad debe calificarse como laboral por concurrir las notas de dependencia y ajenidad, los servicios prestados por el socio a la sociedad estarán no sujetos al IVA en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.5º LIVA. De alguna manera con esta nueva nota, vuelve a ratificar el criterio que siguió la Dirección General de Tributos con la publicación de la famosa Nota 1/2012 de 22 de marzo del 2012.

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La pregunta que cabe hacerse tras esta nueva publicación es: ¿Qué se entiende por dependencia y ajenidad?.

Estos son conceptos jurídicos indeterminados que han sido objeto de diversa polémica e interpretaciones por numerosos sectores del ámbito del derecho. Así por ejemplo , si nos atenemos a la doctrina comunitaria al respecto, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Europeo de fecha 18 de octubre del 2007 , Caso Steen , en esta sentencia se estable que :“El término “con carácter independiente”, excluye del gravamen a los asalariados y a otras personas en la medida en que estén vinculadas a su empresario por un contrato de trabajo o por cualquier otra relación jurídica que cree lazos de subordinación en lo que concierne a las condiciones laborales y retributivas y a la responsabilidad del empresario.”

Jurisprudencia del Tribunal Supremo                                                                                                                                                  

 Si nos fijamos en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de fecha 7 de septiembre del 2007, este tribunal considera que los indicios más comunes de dependencia son:

 “La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario”.                                                                                                                                                                                                  

Respecto a los indicios de que existe ajenidad, esta misma sentencia considera que se observa este hecho cuando se da:

 “La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.”

Más recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia del 19 de febrero del 2014 vuelve a ratificar este criterio y considera que se observa la nota de dependencia cuando se dan alguna de las siguientes circunstancias:

  • Sometimiento a una jornada y horario.
  • Poder sancionador del empresario al trabajador.
  • Utilización de los medios y materiales de la empresa.
  • Lugar de trabajo en el centro del empresario contratante.
  • Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario que se encarga de programar su actividad.
  • Necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo realizado, controlando éste el resultado de la actividad.

La ajenidad supone que los resultados de la actividad laboral del trabajador van a pertenecer desde el momento de su producción al empresario. Pero a su vez es también el empresario el que corre con los riesgos y responsabilidades que se deriven de la actividad empresarial.

Finalmente, debemos tener en cuenta que a partir de un 50 por ciento de participación en el capital social de la entidad no podrá entenderse que se dan las citadas notas de dependencia o ajenidad, por lo que en este caso sí debe considerarse que existe tal ordenación por cuenta propia , tal y como estable la normativa del artículo 2.1.c de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo y la doctrina del tribunal supremo en  la , sentencia  20 de octubre de 1998, entre otras.

Doctrina de la Dirección General de Tributos

Respecto a la doctrina administrativa al respecto, podemos citar a la CV 18-07-08 en la cual la Dirección General de Tributos ha señalado que la condición de socio se considera como un indicio significativo de la inexistencia de las notas de dependencia y ajenidad.

En la CV 2-02-09, en la cual siguiendo los criterios marcados por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-10-1998 se establece que la concurrencia de tales notas (dependencia y ajenidad) es una cuestión de hecho por lo que deberá analizarse en cada caso concreto la existencia o no de las mismas, teniendo en cuenta todos los elementos de prueba correspondientes más allá de la mera participación en un determinado porcentaje en el capital de la sociedad. Eso sí, a partir de un 50% de participación en el capital social de la entidad no podrá entenderse que se dan las citadas notas de dependencia o ajenidad, por lo que en este caso sí debe considerarse que existe tal ordenación por cuenta propia.

Normativa fiscal/laboral

Por otro lado, tras reforma fiscal la nueva redacción del artículo 27 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas considera tendrán la consideración de rendimientos de una actividad económica los obtenidos por un contribuyente en el que se den las siguientes circunstancias:

  • Que sea socio de una sociedad, con independencia del porcentaje de participación y de su naturaleza jurídica.
  • Que preste a dicha sociedad servicios profesionales, es decir, que realice para la sociedad actividades susceptibles de quedar incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del IAE.
  • Que esté incluido en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA), o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial

Si además, tenemos en cuenta que según  el  Real  Decreto Legislativo   1/1994,  de  20 de junio, por el que se  aprueba el  texto  refundido  de  la  Ley  General de  la  Seguridad Social  establece que  deben incluirse en el RETA los socios retribuidos que tengan el control efectivo de la sociedad. Entendiendo como tal:

1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Opinión                                                                                                                                                                                              

Podemos llegar a concluir que tras examinar todo este conglomerado de normas, doctrina y sentencias al respecto, que deberemos analizarse cada caso concreto para determinar si los rendimientos percibidos por el socio deben calificarse como “rendimientos del trabajo” o bien como “rendimientos de actividades económicas” a efectos del IVA.

Veamos la calificación fiscal del rendimiento en diversos supuestos prácticos:

Primero

Socio profesional que dispone de más del 50% del capital de la sociedad. ¿Cómo debemos calificar su retribución por el servicio prestado a la entidad?

Entendemos que este caso, el socio es sujeto pasivo de IVA, ya que no existen, ni las notas de dependencia, ni ajenidad. Dispone de poder suficiente en la sociedad para fijar sus honorarios, sus horarios, tomar las decisiones concernientes a la actividad de la empresa etc.

Con lo cual en este caso, el socio debe facturar con IVA a la sociedad por los servicios prestados, la única exención que puede plantear dudas, es si el socio solo realiza las funciones de dirección y gerencia en la sociedad, ya que en este supuesto, estos servicios prestados a la sociedad no puedan incluirse en actividad profesional alguna de las recogidas en la Sección Segunda de las Tarifas del IAE, en consecuencia, quedan dentro del ámbito laboral.

No obstante, considero que plantea dudas ya que la normativa de la Seguridad Social establece que se da el control efectivo de la sociedad, cuando se dispone del 25% del capital y ejerce el socio, funciones de dirección y gerencia.

Segundo

El socio profesional que solo posee el 30% del capital social de la sociedad   y su mujer, con la cual convive un 21% del citado capital. ¿Cómo debemos calificar su retribución por el servicio prestado a la entidad?

En este caso, considero que también podemos apreciar que no se dan las notas de dependencia y ajenidad y que por consiguiente difícilmente al socio no se le   considerará sujeto pasivo del IVA.

Si nos atenemos a la normativa de la Seguridad Social se supone que en este caso hay un control efectivo de la sociedad por este socio, por consiguiente difícilmente vamos a poder probar que  se dan las notas de dependencia y ajenidad.

Tercero

El socio profesional que solo posee el 30% del capital social de la sociedad y su ex mujer con la cual, no convive un 21% del citado capital. ¿Cómo debemos calificar su retribución por el servicio prestado a la entidad?

En este caso, considero que podemos llegar a probar que no se dan las notas de dependencia y ajenidad y que por consiguiente el socio no es sujeto pasivo a efectos del IVA. Si nos atenemos a la normativa de la Seguridad Social se supone que en este caso no hay control efectivo de la sociedad, por consiguiente vamos a poder probar que se dan las notas de dependencia y ajenidad.

Conclusión final:

Lejos de aclarar conceptos y proporcionar seguridad jurídica a los contribuyentes, que supone  que  eran los objetivos a conseguir en esta nueva  nota  que emite  la  Subdirección General de la Información y Asistencia Tributaria, ésta deja claro que le corresponde a este organismo valorar este conceptos de dependencia y ajenidad , hasta ahora  está claro que todas las consultas tributarias vinculantes qué el contribuyente formula al respecto , todas han sido respondidas de manera evasiva , en concreto la respuesta mayoritaria que se da en las consultas más recientes formuladas por los contribuyentes, entre otras las siguientes: CV2673-14, CV2532-14 y CV2193-14, la respuesta en todas ellas  es la siguiente:

 “No corresponde a este Centro Directivo calificar la naturaleza laboral o mercantil que une al socio profesional con la entidad consultante.”

En definitiva, esperemos que con esta nueva nota numerosos contribuyentes, profanos y no del derecho tributario, tratemos de interponer más consultas vinculantes y podamos de alguna manera salir de la eterna duda que se puede plantear respecto si se considera que da la nota de dependencia y ajenidad en las retribuciones de socios profesionales con porcentajes de participación social inferiores al 50%, pero superiores al 25%, con los que habrá que estudiar detalladamente si se dan las notas de dependencia y ajenidad en cada uno de los supuestos que se nos puedan plantear.

One thought on “Concepto de dependencia y ajenidad y la calificación de la retribución del socio profesional

  1. ¿Puede poner ejemplos pero en el caso de que no se trate de socios profesionales? es decir socios no incluidos en la sección 2a del IAE. En este caso, socio >50%, en RETA pero no profesional, entiendo que serían Rendimientos del Trabajo ¿es así? Gracias

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