A lo largo de mi trayectoria profesional he visto como gran parte de las pymes y las empresas medianas de este a país reinvertían parte de los beneficios empresariales en adquirir bienes inmuebles (locales, viviendas) que luego arrendaban.  En un primer momento, esta una situación es ventajosa, ya que se evitan pagar dividendos al socio por estos beneficios y tributar por ellos, el problema ocurre  cuando la actividad principal de la  sociedad va mal y   las pérdidas de nuestra sociedad  pueden hacer que perdamos estos bienes inmuebles o que ocurre si planteamos la sucesión  en vida  de nuestro patrimonio entre nuestros herederos y todos, o gran parte de nuestros bienes se encuentran dentro del patrimonio social de la sociedad.

Estas circunstancias, pueden provocar  que estos bienes que tenemos en la sociedad deban de  sacarse del patrimonio de la sociedad y que  al  extraer  estos bienes de la misma, tendremos que tributar entre otros impuestos, por la plusvalía generada por los mismos  en el IRPF y  por las respectivas plusvalías municipales generadas. No obstante, en nuestro derecho tributario se regula  un régimen de neutralidad  fiscal en la normativa reguladora del Impuesto Sobre Sociedades (  Artículo 83 y siguientes LIS)  y  al aplicar este régimen se difiere el pago de esos impuestos.

Para poder  aplicar este régimen de diferimiento  fiscal,  es necesario entre otro requisitos, que vayamos a  separar diversas   ramas de actividad de la sociedad, al menos dos , y el problema surge  en el momento de  determinar que se considera rama de actividad  inmobiliaria, dado que la norma y la doctrina  y los tribunales de este país no definen de forma clara  y concisa  que  volumen de ingresos se debe dar para que se considera que hay una rama de actividad económica inmobiliaria.

Además, tal y como establece el TS en sentencias de 29 octubre del 2009, de 23 de abril del 2015, de 17 de marzo del 2016, la rama de actividad debe existir ya en la sociedad de origen antes de realizar una operación de reestructuración.

Así, en la  doctrina administrativa respecto a que se considera rama de actividad de arrendamiento inmobiliario a los efectos de aplicar este régimen de diferimiento fiscal,   tenemos opiniones tan dispares como:

–V2636-17, en la cual el consultante plantea si se considera rama de actividad  de arrendamiento inmobiliario,  a la tenencia de un inmueble de tres plantas y un sótano, repartido en cuatro oficinas destinadas a empresas de las cuales tres están explotadas en régimen de arrendamiento y la cuarta es utilizada por la propia sociedad. Desde la entidad consultante, se gestiona el mantenimiento de todo el edificio y el mantenimiento de las oficinas alquiladas y la respuesta de la administración es la siguiente:

“La consultante no parece disponer de los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de otra actividad económica”.

-V3198-17, en la cual el consultante plantea si se considera rama de actividad de arrendamiento inmobiliario, a la tenencia en arrendamiento de 4 inmuebles urbanos destinados al arrendamiento (dos de titularidad propia y dos que subarrienda), y además arrienda dos de las fincas rústicas y la respuesta de la administración es la siguiente:

“Dicha aportación tendría la consideración de aportación no dineraria especial de rama de actividad”.

-V3209-17, en la cual el consultante plantea si se considera rama de actividad  de arrendamiento inmobiliario, a  la tenencia en arrendamiento de 5 bienes. No obstante, con independencia de que algunos de los inmuebles se encuentren en arrendamiento, también se realiza una gestión activa de venta de la totalidad de los mismos así como se analizan otras oportunidades de inversión inmobiliaria para su arrendamiento posterior y la respuesta de la administración es la siguiente:

“La consultante parece disponer de los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de dos actividades económicas.”

-V2445-17 ,en la cual el consultante plantea  que dispone de dos ramas , por un lado  de 144 viviendas destinadas al arrendamiento contando para dicha actividad de 4 trabajadores contratados a jornada completa, contando con medios materiales y humanos de acuerdo con la consultante, estando todos estos inmuebles libres de cargas y gravámenes. Además dispone de naves industriales, oficinas, locales comerciales y mini almacenes contando para dicha actividad de 3 trabajadores contratados a jornada completa, contando con medios materiales y humanos de acuerdo con la consultan y la respuesta de la administración es la siguiente:

“La mera existencia de diferentes personas contratadas para el seguimiento de distintos inmuebles no determina por sí mismo la existencia de una gestión diferenciada, ya que obviamente, si el volumen de activo lo requiere deberán utilizarse cuantas personas y locales resulten necesarios para realizar la actividad de la manera más eficiente posible, sin que cada uno de ellos llegue a determinar una rama de actividad por separado. En consecuencia, esto impide la aplicación del régimen fiscal especial”.

-V2508-18 en la que la consultante  plantea si hay actividad, en dos  que no cuentan con empleados propios ya que, para la explotación de los inmuebles referidos han suscrito con un tercero (el Gestor) sendos contratos de gestión por los que han externalizado las labores inherentes a la gestión de los centros comerciales, bajo la supervisión de los propios órganos de administración de las entidades y en este caso la respuesta de la Administración es a siguiente:

“No obstante, la realidad económica pone de manifiesto situaciones empresariales en las que una entidad posee un patrimonio inmobiliario relevante, para cuya gestión se requeriría al menos una persona contratada, realizando la entidad, por tanto, una actividad económica en los términos establecidos en el artículo 5 de la LIS y, sin embargo, ese requisito se ve suplido por la subcontratación de esa gestión a otras sociedades especializadas.”

Esta situación es la que parece producirse en el presente caso, en la medida en que las entidades tienen externalizada su gestión y tal y como se señala en el escrito de consulta, la actividad de arrendamiento de inmuebles requiere, dada la dimensión de la actividad a desarrollar y el volumen e importancia de sus ingresos, de la disposición de una organización empresarial, teniendo en cuenta que se trata de varios centros comerciales y de ocio. Asimismo, la gestión de bienes inmuebles de cierta importancia se subcontrata con terceros profesionalmente dedicados a la gestión de activos”·

Y cuál es la opinión de  nuestros tribunales al respecto:

-Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de enero del 2019 (Recurso 190/2016) en la que el contribuyente considera que es rama de actividad la transmisión de 5 locales, 3 parcelas y 2 plazas de garaje, según la Audiencia Nacional  en sus fundamentos de derecho considera que:

“Los ingresos por arrendamientos de DAF en 2004 fueron 228.782,37 euros, frente a los ingresos totales de explotación que fueron de 23.498.793,92 euros. Una actividad de arrendamiento de estas dimensiones difícilmente justifica la necesidad de optimización y racionalización que se pretende llevar a cabo mediante una operación de escisión”.

En la operación que examinamos no existe un motivo económico válido ya que, no existía una rama de actividad en la escindida, no existió reestructuración ni racionalización de la actividad de la escindida, sino una cesión de bienes a la segunda entidad”.

–Sentencia de la Audiencia Nacional del 4 de Abril del 2019 (Recurso 28/2016),  en la que el contribuyente considera que es una rama de actividad la transmisión de una nave industrial situada en la calle Molinaseca número 29, en Fuenlabrada (Madrid), que constituye una unidad económica dedicada a  la explotación de esos fines  y la   respuesta de la Audiencia Nacional en sus fundamentos de derecho es la siguiente:

“Por importe de 7.920,00 euros. Los ingresos de la nueva sociedad del ejercicio 2009 y siguientes proceden exclusivamente del arrendamiento del inmueble  recibido de la escisión. La nave industrial

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La nueva sociedad, apenas realiza la actividad que se dice justificaba la escisión. Es más, como hemos visto, la nave que era esencial para el desempeño de la actividad se arrendó de forma prácticamente inmediata a la escisión.

En el caso enjuiciado, partiendo de los hechos probados, es claro que no existe una rama de actividad previa a la escisión”.

Para concluir ,como pasa con otras  cuestiones  fiscales ante la falta de precisión de las normas fiscales , los destalles son fundamentales para el éxito de nuestras pretensiones y si tenemos en cuenta que en nuestro derecho tributario , existe un régimen fiscal destinado al arrendamiento de viviendas en el Impuesto Sobre Sociedades , en el cual solo es necesario disponer de 8 bienes inmuebles para aplicar el mismo, parece lógico pensar que en el momento que dispongamos de ese número de bienes inmuebles se  debería de  considerar  como una  rama de actividad económica en el supuesto de transmisión en exclusiva  de bienes inmuebles destinados a  viviendas .Además, de cumplir con el requisito de tener una persona contratada a jornada completa o incluso  cuando se  se encargue de la gestión  dichos bienes inmuebles, a un tercero.

Si aplicamos la misma lógica, tiene todo el sentido que se  considere rama de actividad, a la gestión de un único centro comercial por la carga de gestión y volumen de ingresos que conllevan. Por la misma razón, podemos  entender  que no se considere rama de la actividad a la transmisión de una simple nave y un terreno adyacente.

 Pero mucho me temo , que respecto a que se considera rama de actividad o no, es algo que va continuar siendo objeto de debate  y polémica con la inspección tributaria,en el futuro.